O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 10-B, parágrafo único, e no art. 11-B, caput, da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007,

DECRETA:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º  Este Decreto regulamenta o art. 10-B da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, para estabelecer a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário que detenham contratos em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização.

§ 1º  Os prestadores de serviço de que trata o caput comprovarão capacidade econômico-financeira ainda que, na data de publicação deste Decreto, tenham celebrado com o titular do serviço termo aditivo para incorporação das metas de universalização, nos termos do disposto no § 1º do art. 11-B da Lei nº 11.445, de 2007.

§ 2º  Nos casos de prestação por meio de contrato precedido de licitação, seja de concessão comum, nos termos do disposto na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, ou de concessão patrocinada ou administrativa, nos termos do disposto na Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador será necessária somente para fins de aditamento dos contratos para inclusão das metas de universalização.

§ 3º  O disposto neste Decreto não se aplica à prestação direta de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário pelo Distrito Federal ou pelo Município titular do serviço, ainda que por intermédio de autarquia, de empresa pública ou de sociedade de economia mista por eles controladas.

Art. 2º  Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

I - auditor independente - pessoa jurídica de direito privado, de notória reputação, registrada como auditoria independente na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, apta a atuar com imparcialidade e independência perante o prestador e o titular do serviço público de saneamento básico, com a responsabilidade de emitir laudo ou parecer técnico que ateste a correção do cálculo e o atendimento dos indicadores econômico-financeiros aos referenciais mínimos previstos no art. 5º;

II - certificador independente - pessoa jurídica de direito privado, de notória reputação, acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Inmetro, como Organismo de Inspeção Acreditada de Empreendimentos de Infraestrutura com escopo de saneamento, ou que comprove ter sido pré-qualificada por instituição financeira federal, nos últimos cinco anos, para a realização de estudos de estruturação de concessões e parcerias público-privadas na área de saneamento, e que esteja apta a atuar com imparcialidade e independência perante o prestador e o titular do serviço público de saneamento básico, com a responsabilidade de emitir laudo ou parecer técnico que ateste a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação às exigências previstas nos art. 6º a art. 8º e, quando aplicável, no inciso IV do caput do art. 9º e no seu § 1º;

III - contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico ou contratos - contratos de programa ou de concessão, ou instrumentos congêneres, que atendam ao previsto na legislação no momento de sua celebração e que tenham por objeto a prestação de serviço público de saneamento básico;

IV - contratos provisórios não formalizados - hipóteses em que há prestação de fato, mas em que não se celebrou instrumento que formalize a delegação da prestação, ou que, mesmo formalizados, sobreveio termo extintivo previsto;

V - grau de endividamento - indicador econômico-financeiro calculado a partir da soma entre o passivo circulante e o passivo não circulante, dividido pelo ativo total;

VI - indicadores econômico-financeiros - índices para comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário;

VII - índice de suficiência de caixa - indicador econômico-financeiro calculado a partir da divisão entre a arrecadação total e o somatório da despesa de exploração, da despesa com juros, encargos e amortização da dívida e das despesas fiscais;

VIII - margem líquida sem depreciação e amortização - indicador econômico-financeiro calculado a partir da divisão entre o lucro líquido, sem depreciação e amortização, e a receita operacional;

IX - margem LAJIDA - indicador econômico-financeiro calculado a partir da divisão entre os lucros antes dos juros, impostos, depreciação e amortização - LAJIDA e a receita operacional;

X - metas de universalização - metas previstas no caput do art. 11-B da Lei nº 11.445, de 2007, observado o disposto no § 9º do referido artigo;

XI - retorno sobre patrimônio líquido - indicador econômico-financeiro calculado a partir da divisão entre o lucro líquido e o patrimônio líquido; e

XII - titular do serviço - os Municípios e o Distrito Federal, observadas as disposições sobre exercício da titularidade em casos de interesse comum constantes do art. 8º da Lei nº 11.445, de 2007.

CAPÍTULO II

DA COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA

Seção I

Das diretrizes

Art. 3º  A comprovação da capacidade econômico-financeira de que trata este Decreto terá por objetivo assegurar que os prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário tenham capacidade para cumprir as metas de universalização nos Municípios onde prestam os serviços.

Parágrafo único.  Na hipótese de contrato cujo prazo de vigência se encerre antes de 31 de dezembro de 2033, a análise da capacidade econômico-financeira poderá considerar o atingimento proporcional das metas de universalização referidas no caput.

Art. 4º  A avaliação da capacidade econômico-financeira será realizada pela entidade reguladora em duas etapas sucessivas:

I - na primeira etapa, será analisado o cumprimento de índices referenciais mínimos dos indicadores econômico-financeiros; e

II - na segunda etapa, será analisada a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação.

Seção II

Dos requisitos para comprovação da capacidade econômico-financeira

Art. 5º  Para a aprovação na primeira etapa de que trata o inciso I do caput do art. 4º, o prestador comprovará que os indicadores econômico-financeiros do grupo econômico a que pertence atendem aos seguintes referenciais mínimos:

I - índice de margem líquida sem depreciação e amortização superior a zero;

II - índice de grau de endividamento inferior ou igual a um;

III - índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero; e

IV - índice de suficiência de caixa superior a um.

§ 1º  A verificação do atendimento aos índices de que trata o caput será realizada por meio da análise das demonstrações contábeis consolidadas do grupo econômico a que pertence o prestador, elaboradas de acordo com as normas contábeis aplicáveis.

§ 2º  Os índices de que trata o caput serão obtidos a partir das medianas dos indicadores dos últimos cinco exercícios financeiros já exigíveis e devidamente auditados.

§ 3º  Caso o divisor e o dividendo de seu cálculo sejam negativos, não se considera atendido o índice de retorno sobre patrimônio líquido superior a zero.

§ 4º  Caso os referenciais mínimos não sejam atendidos nos termos do disposto no § 2º, o prestador apresentará um plano de metas para o atingimento, no prazo máximo de cinco anos, dos referenciais mínimos dispostos no caput, o qual deve ser detalhado ano a ano e conter metas intermediárias, e demonstrar a viabilidade de seu atingimento e a sua compatibilidade com os estudos de viabilidade e com o plano de captação de que trata o art. 6º.

§ 5º  Caberá à entidade reguladora competente verificar anualmente o atingimento dos referenciais mínimos previstos no plano de metas a que se refere o § 4º.

Art. 6º  Para a aprovação na segunda etapa de que trata o inciso II do caput do art. 4º, o prestador comprovará que:

I - os estudos de viabilidade resultam em fluxo de caixa global com valor presente líquido igual ou superior a zero; e

II - o plano de captação está compatível com os estudos de viabilidade.

Art. 7º  Os estudos de viabilidade de que trata o art. 6º deverão:

I - apresentar a estimativa de:

a) investimentos necessários ao atingimento das metas de universalização para cada Município com contrato ou com prestação em vigor de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário; e

b) investimento global;

II - demonstrar o fluxo de caixa global esperado para o prestador e o fluxo de caixa para cada Município com contrato ou com prestação em vigor de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, já adaptados às metas de universalização de serviços; e

III - ser compatíveis com os demais documentos a serem apresentados pelo prestador, inclusive com as condições previstas em minuta de termo aditivo que contemple a anuência do titular do serviço.

§ 1º  Os estudos de viabilidade deverão adotar as seguintes premissas:

I - a estimativa de receitas tarifárias futuras adotará como base as receitas reais auferidas no ano mais recente, ajustada para eventual repactuação tarifária de que trata o inciso I do § 2º, incidido sobre ela o crescimento anual proporcional ao crescimento das ligações ativas de água e de esgoto, até o atingimento das metas de universalização;

II - margem LAJIDA equivalente à mediana dos últimos cinco anos, que poderá incorporar ganhos futuros de eficiência operacional e comercial, desde que estejam amparados em projetos e planos devidamente estruturados e aptos à implementação, conforme avaliação da entidade reguladora;

III - taxa de desconto dos fluxos futuros de entradas e saídas de caixa que reflita, no mínimo, a taxa de longo prazo - TLP divulgada pelo Banco Central do Brasil; e

IV - índice de cobertura do serviço da dívida, definido como a razão entre a margem LAJIDA e a soma dos pagamentos de juros e amortização dos recursos de terceiros, igual ou maior que um inteiro, admitido o prazo de carência de até quatro anos.

§ 2º  Os estudos de viabilidade poderão prever, dentre outros elementos:

I - repactuação tarifária, desde que haja manifestação oficial favorável do titular do serviço e que o prestador tenha protocolado o pedido de repactuação junto à entidade reguladora competente, de acordo com as normas aplicáveis; e

II - aporte, contraprestação pecuniária ou subsídio de ente público, desde que compatíveis com o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual, vedada a previsão de prestações em valor crescente, se plurianual.

§ 3º  Os estudos de viabilidade não poderão prever:

I - amortização de recursos de capital de terceiros ulterior ao prazo do contrato;

II - amortização de investimentos em bens reversíveis ulterior ao prazo do contrato; ou

III - indenização por valor residual de investimentos em bens reversíveis ao final do contrato, exceto se já prevista no contrato vigente até a data de publicação deste Decreto.

Art. 8º  O plano de captação de recursos de que trata o art. 6º conterá os termos e as condições das captações previstas nos estudos de viabilidade, com vistas ao cumprimento das metas de universalização.

§ 1º  O plano de captação de recursos informará, no mínimo:

I - a estratégia de captação, com a informação das fontes de recursos próprios ou de terceiros para atender ao total de investimentos a serem realizados;

II - a indicação dos agentes financeiros com quem o prestador realizará a captação de recursos, acompanhada de carta de intenções, ainda que não vinculante, emitida por instituição financeira que indique a viabilidade de crédito, no caso de financiamento, ou a viabilidade da emissão, no caso de debêntures, suficientes para a obtenção dos recursos de terceiros previstos no plano de captação até 31 de dezembro de 2024;

III - o faseamento do financiamento ou das integralizações de capital;

IV - os prazos e a forma de alocação de recursos; e

V - o fluxo de pagamento dos recursos captados de terceiros previstos no inciso I do caput, se houver.

§ 2º  O faseamento de que trata o inciso III do § 1º deverá prever as captações de recursos necessárias para cada exercício, e a entidade reguladora acompanhará anualmente, e a partir do segundo ano de forma acumulada, a sua efetivação.

Art. 9º  A comprovação a que se refere o inciso I do caput do art. 6º poderá, em caráter excepcional, ser realizada por estrutura de prestação regionalizada, desde que:

I - exista definição das estruturas de prestação regionalizada de que trata o inciso VI do caput do art. 3º da Lei nº 11.445, de 2007, que assegure a viabilidade técnica e econômico-financeira para a universalização dos serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário em todo o Estado ou o Distrito Federal;

II - o prestador detenha contratos que possam ser agrupados de modo a atender a todos os Municípios da estrutura de prestação regionalizada correspondente;

III - o prestador assuma a obrigação de constituir sociedade de propósito específico para o atendimento da estrutura de prestação regionalizada que explorará; e

IV - o fluxo de caixa global de cada estrutura de prestação regionalizada tenha valor presente líquido igual ou superior a zero.

§ 1º  Na hipótese prevista no caput, os estudos de viabilidade demonstrarão o fluxo de caixa global da estrutura de prestação regionalizada e o fluxo de caixa de cada Município com contrato ou prestação em vigor pertencentes à referida estrutura, já adaptados às metas de universalização de serviços, dispensada a exigência do disposto no inciso II do caput do art. 7º.

§ 2º  A sociedade de propósito específico de que trata o inciso III do caput assumirá os contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário junto aos Municípios integrantes da respectiva estrutura de prestação regionalizada mediante sub-rogação contratual.

§ 3º  A estrutura de ativos, de passivos, de receitas e de despesas transferidos para a sociedade de propósito específico corresponderá àquela estimada no fluxo de caixa global a que se refere o inciso IV do caput.

Seção III

Do procedimento

Art. 10.  O prestador apresentará requerimento de comprovação de capacidade econômico-financeira junto a cada entidade reguladora responsável pela fiscalização de seus contratos, até 31 de dezembro de 2023, acompanhado dos seguintes documentos:

I - cópia dos contratos de prestação de serviços de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário de que seja titular, com a inclusão dos respectivos anexos e termos aditivos;

II - minuta de termo aditivo que pretenda celebrar para incorporar ajustes relacionados à comprovação da capacidade econômico-financeira, acompanhada de declaração de anuência do titular do serviço;

III - demonstrações contábeis consolidadas do grupo econômico a que pertence o requerente devidamente auditadas, referentes aos cinco últimos exercícios financeiros já exigíveis;

IV - demonstrativo de cálculo dos indicadores econômico-financeiros de que trata o art. 5º;

V - laudo ou parecer técnico de auditor independente que ateste, sob sua responsabilidade, a adequação do demonstrativo de cálculo dos indicadores econômico-financeiros aos parâmetros e aos índices referenciais mínimos previstos no art. 5º;

VI - estudos de viabilidade de que trata o inciso I do caput do art. 6º;

VII - plano de captação de recursos de que trata o inciso II do caput do art. 6º; e

VIII - laudo ou parecer técnico de certificador independente que ateste, sob sua responsabilidade, a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação às exigências previstas nos art. 6º a art. 8º e, quando aplicável, no inciso IV do caput do art. 9º e seu § 1º.

§ 1º  A documentação de que trata o caput será apresentada de forma organizada e objetiva, em formato digital, incluído sumário com a relação de todos os itens exigidos.

§ 2º  O prestador apresentará à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico - ANA, no prazo de cinco dias, contado da data do protocolo do pedido, as seguintes cópias:

I - do protocolo do requerimento de comprovação de capacidade econômico-financeira junto à entidade reguladora competente;

II - do requerimento; e

III - dos documentos que acompanharam o requerimento.

§ 3º  A entidade reguladora competente poderá, para subsidiar sua análise e decisão, requisitar ao interessado a apresentação de informações e documentos complementares, inclusive laudos ou pareceres específicos a serem elaborados por entidades de notória reputação.

Seção IV

Da decisão da entidade reguladora

Art. 11.  Caberá à entidade reguladora competente decidir sobre a capacidade econômico-financeira do prestador do serviço.

§ 1º  Quando o mesmo prestador de serviço for titular de contratos submetidos a entidades reguladoras distintas, essas entidades poderão celebrar termo de cooperação técnica para a apreciação conjunta da capacidade econômico-financeira do prestador de serviço.

§ 2º  A análise de comprovação de capacidade econômico-financeira observará o rito processual aplicável a cada entidade reguladora, atendidos os pressupostos da transparência, da publicidade, da tecnicidade e do direito à ampla defesa e ao contraditório, inclusive na etapa recursal.

Art. 12.  Encerrada a instrução processual, a entidade reguladora emitirá, até 31 de março de 2024, decisão fundamentada que conclua pela comprovação ou não da capacidade econômico-financeira do prestador de serviços nos termos do disposto neste Decreto.

§ 1º  A decisão que concluir pela comprovação da capacidade econômico-financeira depende da aprovação do interessado nas duas etapas de análise de que trata o art. 4º.

§ 2º  A decisão poderá se basear em outros documentos ou informações a que a entidade reguladora tenha acesso além daqueles apresentados pelo interessado.

§ 3º  A decisão da entidade reguladora não está vinculada às conclusões constantes dos laudos ou dos pareceres técnicos apresentados pelo prestador, a que se referem os incisos V e VIII do caput do art. 10.

§ 4º  A decisão da entidade reguladora sobre a capacidade econômico-financeira em cumprir com as metas de universalização refere-se ao prestador, observado o conjunto de contratos que detenha.

Art. 13.  Após a decisão final, a entidade reguladora encaminhará cópia do processo para a ANA, em formato digital, que disponibilizará em seu sítio eletrônico, no mínimo, cópia eletrônica das manifestações técnicas e das decisões da entidade reguladora, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei.

Parágrafo único.  A ANA disponibilizará também a relação dos contratos regulares firmados com os prestadores que tiveram a capacidade econômico-financeira comprovada, nos termos do disposto neste Decreto, e a lista dos contratos irregulares.

Art. 14.  A decisão que concluir pela comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador de serviços poderá ser revista pela entidade reguladora se:

I - o requerimento tiver se baseado, conforme o disposto no inciso I do § 2º do art. 7º, em repactuação tarifária que não seja efetivada tempestivamente, de modo a comprometer o atendimento à exigência de valor presente líquido igual ou superior a zero;

II - o requerimento tiver se baseado, conforme o disposto no inciso II do § 2º do art. 7º, em aporte, contraprestação pecuniária ou subsídio de ente público que não seja realizado tempestivamente, de modo a comprometer o atendimento à exigência de valor presente líquido igual ou superior a zero;

III - a captação de recursos prevista no § 2º do art. 8º não for efetivada de acordo com o plano de captação apresentado, ainda que por fontes distintas daquelas originalmente previstas;

IV - os referenciais mínimos dos indicadores econômico-financeiros previstos no plano de metas a que se referem os § 4º e § 5º do art. 5º não forem atingidos pelo prestador; e

V - a capacidade econômico-financeira tiver sido comprovada por estrutura de prestação regionalizada nos termos do disposto no art. 9º, e:

a) não for constituída a sociedade de propósito específico para essa finalidade; ou

b) a estrutura de ativos, de passivos, de receitas e de despesas efetivamente transferidos à sociedade de propósito específico de que trata a alínea “a” não corresponder àquela estimada no fluxo de caixa regionalizado apresentado para fins de comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador.

Parágrafo único.  A entidade reguladora comunicará eventual decisão de revisão sobre a capacidade econômico-financeira do prestador à ANA, acompanhada da documentação correspondente, nos termos do disposto no art. 13.

Art. 15.  Caberá à entidade reguladora competente verificar anualmente o cumprimento das metas de universalização para o prestador que tiver a capacidade econômico-financeira comprovada, observado um intervalo dos últimos cinco anos, nos quais as metas serão cumpridas em, no mínimo, três, e a primeira fiscalização será realizada ao término do quinto ano de vigência do contrato ou do termo aditivo, nos termos do disposto no § 5º do art. 11-B da Lei nº 11.445, de 2007.

Parágrafo único.  Na hipótese de não atingimento das metas, será iniciado procedimento administrativo pela entidade reguladora com o objetivo de avaliar as ações a serem adotadas, incluídas medidas sancionatórias, com eventual declaração de caducidade do contrato, assegurado o direito à ampla defesa, nos termos do disposto no § 7º do art. 11-B da Lei nº 11.445, de 2007.

CAPÍTULO III

DOS EFEITOS DA COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA

Art. 16.  Serão considerados irregulares os contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário firmados com prestador público que não comprove sua capacidade econômico-financeira nos termos do disposto neste Decreto.

Parágrafo único.  Aplica-se o disposto no caput em caso de posterior revisão da decisão que concluir pela comprovação da capacidade econômico-financeira, nos termos do disposto no art. 14.

CAPÍTULO IV

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 17.  Caso sejam submetidas a processo de desestatização, as empresas públicas ou as sociedades de economia mista estaduais e distritais que prestem serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, de acordo com contrato de programa celebrado nos termos do disposto na Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005, terão sua capacidade econômico-financeira presumida, desde que atendidas as seguintes condições:

I - apresentação de requerimento pelo controlador, até 31 de dezembro de 2023, às entidades reguladoras competentes para decidir sobre a capacidade econômico-financeira da empresa pública ou da sociedade de economia mista, acompanhado de comprovação da contratação dos estudos e dos atos necessários à desestatização junto à instituição financeira, com mandato para venda em caso de viabilidade econômica da operação;

II - autorização legislativa geral ou específica para a desestatização, até 31 de março de 2024;

III - atendimento às metas de universalização pelos contratos de concessão que substituirão os contratos de programa para prestação de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, a serem celebrados em conjunto com a desestatização;

IV - realização do processo de desestatização de modo compatível com as estruturas de prestação regionalizada, nos termos do disposto no inciso VI do caput do art. 3º da Lei nº 11.445, de 2007; e

V - conclusão da desestatização até 31 de dezembro de 2024.

§ 1º  O disposto neste artigo não impede que as empresas públicas e as sociedades de economia mista de que trata o caput comprovem sua capacidade econômico-financeira nos termos do disposto neste Decreto.

§ 2º  Ressalvada a possibilidade de comprovação da capacidade econômico-financeira nos termos do disposto no § 1º, o desatendimento a quaisquer das condições estabelecidas no caput ensejará a perda dos efeitos da presunção relativa e o reconhecimento da ausência de capacidade econômico-financeira da respectiva empresa pública ou da sociedade de economia mista.

§ 3º  Na hipótese prevista no § 2º, o prestador que não tiver observado o prazo para a apresentação do requerimento previsto no art. 10 não terá nova oportunidade para demonstrar sua capacidade econômico-financeira.

Art. 18.  A falta de apresentação de requerimento pelo prestador, nos termos do disposto no art. 10, e, quando aplicável, por seu controlador, nos termos do disposto no art. 17, implicará a ausência de comprovação de capacidade econômico-financeira do prestador.

Art. 19.  Os estudos para estruturação de parcerias nos Municípios cujo prestador não comprove capacidade econômico-financeira poderão ser considerados iniciativas prioritárias para o Fundo de Apoio à Estruturação e ao Desenvolvimento de Projetos de Concessão e Parcerias Público-Privadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios - FEP, observada a disponibilidade orçamentária e financeira.

Art. 20.  Os casos omissos neste Decreto serão dirimidos pelas entidades reguladoras competentes.

Art. 21.  O prestador que tenha se submetido ao procedimento de avaliação da capacidade econômico-financeira previsto no Decreto nº 10.710, de 31 de maio de 2021, poderá optar por manter a avaliação anterior.

Art. 22.  Fica revogado o Decreto nº 11.466, de 5 de abril de 2023.

Art. 23.  Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 12 de julho de 2023; 202º da Independência e 135º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Jader Fontenelle Barbalho Filho

Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.7.2023

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